El derecho internacional es dinámico. Se desarrolla a través de contratos y prácticas. La evolución siempre progresiva del derecho internacional ha adoptado paso a paso el ideal de la autodeterminación de los pueblos, el de la era Woodrow Wilson, los conceptos de autonomía en sus famosos 14 puntos, por la Carta de Naciones Unidas sobre Descolonización y finalmente también sobre el reconocimiento del derecho de separación de la ex Unión Soviética y los países de la ex Yugoslavia que han logrado su independencia. Siguiendo los precedentes de Eslovenia, Croacia y Kosovo, etc., solo se establece el derecho humano a la partición, como la solución definitiva, cuando ya no se puede lograr la autodeterminación interna.

De conformidad con la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia de 2010 sobre Kosovo, una declaración unilateral de independencia no viola el derecho internacional. La separación de Kosovo de Serbia ha establecido un precedente importante en el derecho internacional, invocado por muchos pueblos que aspiran a la independencia, incluidos los kurdos y los catalanes. Si bien el reconocimiento es declaratorio y no confiere el estatuto de Estado, a la comunidad internacional le conviene dar la bienvenida a los Estados de facto en las Naciones Unidas y permitirles así adherirse a las Convenciones de las Naciones Unidas, y en particular el sistema convencional de derechos humanos. Los elementos básicos del estado son objetivos:

Un territorio definido, una población, un gobierno y la capacidad de establecer relaciones con otros estados. Un nuevo estado debe ser económicamente viable y cumplir con los derechos humanos y el derecho internacional.

La autodeterminación como derecho internacional imperativo

El derecho internacional moderno sobre la autodeterminación considera que el derecho internacional, como derecho internacional imperativo (ius cogens), es un derecho de los pueblos y no una prerrogativa de los Estados que podrían otorgar o rechazar. La autodeterminación es una expresión de la democracia, así como la democracia es un modo de autodeterminación. Sin embargo, este derecho, como todos los derechos, no es directamente aplicable. Requiere el ejercicio de un control efectivo, que solo puede lograrse mediante una guerra exitosa, como en Bangladesh en 1971, o puede fracasar, como en Sri Lanka en 2009 en el caso de los tamiles.

El derecho a la libre determinación ha sido y sigue siendo denegado con impunidad, así como el ius cogens sobre la prohibición del uso de la fuerza incluido en el Artículo 2 (4) de la Carta de la ONU, a menudo violado impunemente. Este fue el caso en 2003, durante la invasión ilegal y el bombardeo de Iraq, que el secretario general de la ONU, Kofi Annan, denunció con razón como una «guerra ilegal». La violación del derecho a la autodeterminación o la prohibición del uso de la fuerza no disminuye el valor legal de la norma del derecho internacional. Esto simplemente deja en claro una vez más la falta de mecanismos de aplicación en el sistema de las Naciones Unidas y el hecho de que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad a menudo quedan impunes.

La integridad territorial es un principio central del derecho internacional y las relaciones internacionales, particularmente importante cuando fortalece la paz y la estabilidad de la comunidad internacional. El principio está relacionado con la prohibición del uso de la fuerza en el artículo 2 (4) de la Carta de la ONU, reafirmado en la Resolución 2625 de la Asamblea General sobre Relaciones Amistosas y la Resolución 3314 que incluye la definición de agresión. El principio de integridad territorial significa que ningún estado puede invadir la integridad territorial de otro estado. Pero el principio no puede invocarse contra un pueblo que busca la autodeterminación. Se aplica contra amenazas externas y no internamente, ya que esto sería incompatible con el artículo 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ACNUDH) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC). No puede justificar la sumisión continua de minorías o pueblos bajo ocupación. Cuando un pueblo lucha por la autodeterminación interna o externa, la comunidad mundial debería facilitar su realización y así evitar que un conflicto local se convierta en una amenaza para la paz regional o internacional. En caso de conflicto entre el principio de integridad territorial y autodeterminación, prevalece este último.

Una medida esencial de prevención de conflictos radica en un enfoque oportuno de la aspiración de los pueblos a la autodeterminación, como se ha demostrado en las innumerables guerras que han estado ocurriendo desde 1945 y cuyo origen provenía de la negativa a aceptar la autodeterminación. La mejor manera de saber si una población quiere autonomía o independencia es celebrar un referéndum. Las Naciones Unidas llevaron a cabo dichos referéndums en Etiopía/Eritrea, Timor-Oriental y Sudán del Sur, pero solo después de que decenas de miles de personas murieron en el curso de la guerra. Hubiera sido mejor haber servido como intermediario en el momento adecuado y haber organizado referéndums con garantías y controles exigidos.

Desarrollo durante un siglo

Algunos profesores de derecho internacional quieren detener el desarrollo progresivo del derecho internacional al afirmar que la autodeterminación se aplica solo a la descolonización. Cualquiera que conozca el desarrollo de la norma en el siglo pasado disentirá, porque la ley es algo viviente. Ya no vivimos en el momento de la Declaración de Independencia de Estonia de 1918, las piadosas declaraciones de intenciones de la Sociedad de Naciones sobre el sistema de protección de las minorías… El artículo 3 del Pacto Atlántico de 1941, después inscrito en la Declaración de las Naciones Unidas de 1942, fue un acontecimiento prometedor, al igual que el artículo 1 (2) de la Carta de Naciones Unidas y el Capítulo XI de la misma Carta sobre pueblos no autónomos.

Lo que siguió fue un desarrollo continuo hacia la libertad de los pueblos para decidir su futuro mediante plebiscito o referéndum. Recordemos la Resolución 47 del Consejo de Seguridad sobre un plebiscito en Cachemira, la Resolución 194 (III) de la Asamblea General sobre el derecho al retorno de los palestinos, la resolución 1514 de la Asamblea General sobre descolonización (1960), la guerra perdida Igbo por la autodeterminación y la independencia de Biafra de 1967 hasta 1970, la declaración de independencia de Bangladesh en 1971 y la guerra entre India y Pakistán, la entrada en vigor del Pacto Internacional de Derechos civiles (CICR) y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) en 1976, cuyo común artículo 1 proclama la autodeterminación de los pueblos. Hemos visto el establecimiento de la Misión de Naciones Unidas para la organización de un referéndum en el Sáhara Occidental (MINURSO) mediante la Resolución 690 (1991) del Consejo de Seguridad; el referéndum de independencia y la secesión de Nagorno-Karabaj (Alto-Karabaj) en 1988, las guerras contra Azerbaiyán que siguieron en 1992-94, incluida la mediación de la OSCE; la disolución de la Unión Soviética en 15 repúblicas, las guerras de 1991-1992 y las declaraciones unilaterales de independencia de Abjasia y Osetia del Sur, las declaraciones unilaterales de independencia de las regiones separatistas de Yugoslavia, Eslovenia, Croacia, Bosnia y Herzegovina y Macedonia emergiendo como resultado de un conflicto armado.

También experimentamos la separación amistosa de las repúblicas checa y eslovaca en 1993; el referéndum de Eritrea de 1993; el referéndum de autodeterminación de Quebec en 1995; el bombardeo de Serbia por la OTAN en 1999 y el desmembramiento de su integridad territorial; el referéndum de independencia en Timor Oriental en 1999; el referéndum de Montenegro en 2006, la abortada guerra de independencia de los tamiles de Sri Lanka entre 1983 y 2009; la declaración unilateral de independencia de Kosovo en 2008 y la opinión consultiva de la Corte Internacional de Justicia en 2010; el referéndum del sur de Sudán en 2011; el referéndum de Crimea en 2014 y su reincorporación a Rusia; la separación de facto de Donetsk y Lugansk de Ucrania en 2014; el referéndum escocés de 2014; el referéndum del Kurdistán en 2017; el referéndum catalán en 2017, etc. La lista de personas que aspiran a la autodeterminación es larga y interesa a todos no esconder la cabeza debajo del ala, sino anticipar sus necesidades y proponer soluciones adecuadas.

A partir de ahora, Naciones Unidas, la Unión Europea, la Organización de los Estados Americanos, la Unión Africana, la OSCE y otras organizaciones internacionales deberían desarrollar mecanismos de «alerta temprana» y ofrecer mediación y buenos oficios para resolver conflictos de autodeterminación antes de que degeneren en confrontación violenta. La autodeterminación puede ejercerse como autodeterminación interna en forma de federalismo que incluye un alto grado de autonomía o en forma de autodeterminación externa a través de la partición. Una elección democrática por referéndum es una forma civilizada de implementar este derecho que es tan esencial para una paz duradera.

Alfred de Zayas es un experto independiente de Naciones Unidas para la promoción de un orden internacional democrático y equitativo.