Scott Ritter, en la primera parte de una serie de dos, expone el derecho internacional relativo al crimen de agresión y cómo se relaciona con la invasión de Rusia a Ucrania.
«Iniciar una guerra de agresión no sólo es un crimen internacional, es el crimen internacional supremo que sólo se diferencia de otros crímenes de guerra en que contiene en sí mismo el mal acumulativo del conjunto.» – Jueces del Tribunal Militar Internacional en los juicios de Núremberg.
Cuando se trata del uso legal de la fuerza entre Estados, se considera un hecho irrefutable que, de acuerdo con la intención de la Carta de las Naciones Unidas de prohibir todo conflicto, sólo hay dos excepciones aceptables. Una es una acción coercitiva para mantener la paz y la seguridad internacionales autorizada por una resolución del Consejo de Seguridad aprobada en virtud del Capítulo VII de la Carta, que permite el uso de la fuerza.
La otra es el derecho inherente a la autodefensa individual y colectiva, consagrado en el artículo 51 de la Carta, que dice lo siguiente:
«Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva en caso de ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas, hasta que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en el ejercicio de este derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad y no afectarán en modo alguno la autoridad y responsabilidad del Consejo de Seguridad, conforme a esta Carta, para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria a fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.»
Una lectura sencilla del artículo 51 deja claro que el desencadenante necesario para invocar el derecho de legítima defensa es que se produzca un ataque armado real: la noción de una amenaza abierta a la seguridad no es suficiente por sí misma.
Antes de la adopción de la Carta de las Naciones Unidas, la interpretación del derecho internacional consuetudinario sobre el papel del principio de legítima defensa era la de Hugo Grotius, el jurista holandés del siglo XVII que, en su libro De Jure Belli Ac Pacis («Sobre el derecho de la guerra y la paz») declaró que «la guerra en defensa de la vida sólo es permisible cuando el peligro es inmediato y cierto, no cuando es meramente supuesto», y añadió que «el peligro debe ser inmediato e inminente en el tiempo».
Grotius constituyó el núcleo del llamado «Caroline Standard» de 1842 (llamado así por un barco estadounidense de este nombre que había sido atacado por la marina británica tras ayudar a los rebeldes canadienses en 1837), redactado por el entonces secretario de Estado estadounidense Daniel Webster. Apoyaba el derecho de legítima defensa anticipada sólo en circunstancias extremas y dentro de unos límites claramente definidos.
«Sin duda», escribió Webster, «es justo que, aunque se admita que existen excepciones derivadas de la gran ley de la autodefensa, esas excepciones se limiten a casos en los que la ‘necesidad de esa autodefensa es instantánea, abrumadora, y no deja elección de medios, ni momento para la deliberación'».
Hasta la adopción de la Carta de las Naciones Unidas en 1945, los criterios de Webster, que se basan en gran medida en Grotius, se habían convertido en la Ley de Letra Negra en lo que respecta a la acción anticipatoria en el derecho internacional. Sin embargo, una vez que se crearon las Naciones Unidas y se sancionó la Carta de la ONU como derecho internacional, el concepto de legítima defensa anticipada perdió el favor del derecho internacional consuetudinario.
George Ball, subsecretario de Estado del presidente John F. Kennedy, hizo el siguiente comentario famoso sobre la posibilidad de un ataque de Estados Unidos a Cuba en respuesta al despliegue de misiles soviéticos con armas nucleares en territorio cubano en 1962. Mientras se discutía en la Sala de Reuniones de la Casa Blanca, Ball dijo: «Un modo de actuar en el que atacamos sin previo aviso es como Pearl Harbor… Es… es el tipo de conducta que uno podría esperar de la Unión Soviética. No es la conducta que uno espera de los Estados Unidos».
El criterio de Ball guió a la administración del presidente Ronald Reagan cuando, en 1983, Israel bombardeó el reactor nuclear de Osirak en Irak. Israel alegó que «al eliminar esta terrible amenaza nuclear para su existencia, Israel sólo estaba ejerciendo su legítimo derecho de autodefensa en el sentido de este término en el derecho internacional y tal como lo preserva la Carta de las Naciones Unidas».
La administración Reagan finalmente no estuvo de acuerdo, y la embajadora de Estados Unidos ante la ONU, Jeane Kirkparick, dijo: «nuestro juicio de que las acciones israelíes violaron la Carta de las Naciones Unidas se basa en la convicción de que Israel no agotó los medios pacíficos para la resolución de esta disputa”. Kirkpatrick, sin embargo, señaló que el presidente Reagan había opinado que «Israel podría haber creído sinceramente que se trataba de un movimiento defensivo».
El argumento estadounidense se refería al proceso de la acción israelí, es decir, al hecho de que Israel no había llevado el problema ante el Consejo de Seguridad, como exige el Artículo 51. Para ello, Estados Unidos se basó en la opinión de Sir Humphrey Waldock, presidente del Tribunal Internacional de Justicia, que en su libro de 1952, The Regulation of the Use of Force by Individual States in International Law, señaló:
«La Carta obliga a los Miembros a someter al Consejo o a la Asamblea toda controversia peligrosa para la paz que no puedan resolver. Por lo tanto, los miembros tienen el deber imperativo de invocar la jurisdicción de las Naciones Unidas siempre que surja una amenaza grave para su seguridad que conlleve la probabilidad de un ataque armado.»
Tras la invasión de Kuwait por parte de Irak en agosto de 1990, Estados Unidos pudo reunir una coalición internacional diversa invocando no sólo el artículo 51, que ofrecía un argumento algo débil para la intervención basada en la autodefensa y la seguridad colectiva, sino también la resolución 678 del Consejo de Seguridad, aprobada en virtud del capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas. Ésta autorizaba el uso de la fuerza para desalojar a Irak de Kuwait. Independientemente de la posición de cada uno sobre los fundamentos de ese conflicto, el hecho es que, desde el punto de vista del derecho internacional, la legalidad en la que se basó el uso de la fuerza por parte de Estados Unidos y la coalición era sólida como una roca.
Sin embargo, las consecuencias de la Operación Tormenta del Desierto, la campaña militar liderada por Estados Unidos para liberar Kuwait, carecían de esa claridad. Aunque Kuwait fue liberado, el gobierno iraquí seguía en funciones. Dado que la Resolución 678 no autorizaba el cambio de régimen, la permanencia del gobierno del presidente iraquí Saddam Hussein suponía un problema político para Estados Unidos, cuyo presidente, George H. W. Bush, había comparado a Saddam Hussein en un discurso de octubre de 1990 con el equivalente de Adolf Hitler en Oriente Medio, lo que exigía un castigo similar al de Nuremberg.
Uso indebido de la resolución de alto el fuego por parte de Estados Unidos
El Consejo de Seguridad, bajo la presión de Estados Unidos, aprobó una resolución de alto el fuego, la 687, bajo el Capítulo VII, que vinculaba el levantamiento de las sanciones económicas impuestas a Irak por invadir Kuwait al desarme verificado de las armas de destrucción masiva (ADM) iraquíes bajo los auspicios de los inspectores de armas de la ONU.
El proceso de desarme de la ONU se vio perturbado por dos corrientes subterráneas dispares. La primera fue el hecho de que el gobierno iraquí no quiso participar en el proceso de desarme, ocultando activamente a los inspectores el material, las armas y la documentación relativas a los programas prohibidos de misiles, productos químicos, biológicos y nucleares.
Este programa activo de ocultación constituía un incumplimiento material de facto de la resolución de alto el fuego, creando un caso prima facie para la reanudación de la acción militar con el fin de obligar a Irak a cumplir.
La segunda era la realidad de que Estados Unidos, en lugar de utilizar el proceso de desarme autorizado por el Consejo de Seguridad para deshacerse de las armas de destrucción masiva de Irak, estaba utilizando las sanciones desencadenadas por el continuo incumplimiento iraquí para crear las condiciones dentro de Irak para sacar a Saddam del poder.
El proceso de inspección de armas sólo era útil para Estados Unidos si fomentaba ese único objetivo. En el otoño de 1998, las inspecciones se habían convertido en un inconveniente para la política estadounidense hacia Irak.
En un movimiento cuidadosamente coordinado entre el equipo de inspección de la ONU y el gobierno estadounidense, se orquestó un enfrentamiento entre los inspectores de la ONU y el gobierno iraquí, que luego se utilizó como excusa para retirar a los inspectores de la ONU de Irak. El gobierno estadounidense, alegando la amenaza que suponían las armas de destrucción masiva iraquíes en un entorno sin inspecciones, lanzó un bombardeo aéreo de tres días sobre Iraq conocido como Operación Zorro del Desierto.
Ni Estados Unidos ni el Reino Unido (las dos naciones que participaron en la Operación Zorro del Desierto) habían recibido autorización del Consejo de Seguridad de la ONU antes de emprender la acción militar. No existe ninguna autoridad legal específica que permita a Estados Unidos o al Reino Unido actuar de forma unilateral en relación con la aplicación de una resolución del Capítulo VII como la 687. Aunque el Consejo de Seguridad podría obviamente autorizar el cumplimiento forzoso (es decir, el uso de la fuerza), ninguna nación ni colectivo posee la autoridad de aplicación unilateral, lo que convierte a la Operación Zorro del Desierto en un acto ilegal de agresión según el derecho internacional.
Estados Unidos trató de eludir esta legalidad elaborando un caso para la acción militar bajo la rúbrica del «derecho de represalia», con el hecho de que Irak había incumplido materialmente sus obligaciones en virtud de la resolución 687 como justificación de la represalia. Sin embargo, para argumentar lo que en la mayoría de los casos es un caso poco sólido, el ataque en cuestión tendría que limitarse a objetivos que pudieran definirse exclusivamente como relacionados con las armas de destrucción masiva (ADM).
El hecho de que Estados Unidos y el Reino Unido atacaran una gran cantidad de lugares, ninguno de los cuales estaba relacionado con la fabricación o el almacenamiento de armas de destrucción masiva, socava la legitimidad de cualquier justificación en virtud de una reclamación de represalia, lo que convierte a la Operación Zorro del Desierto en un uso no autorizado (es decir, ilegal) de la fuerza militar.
Disuasión
Uno de los propósitos alegados para justificar una acción bajo el «derecho de represalia» era la noción de disuasión, es decir, que al llevar a cabo una represalia limitada en respuesta a un incumplimiento material documentado de una resolución del Capítulo VII, Estados Unidos y el Reino Unido estarían disuadiendo a Irak de cualquier acto futuro de incumplimiento.
Sin embargo, uno de los aspectos clave de la disuasión en defensa del derecho es la necesidad de que el acto del que se deriva la disuasión sea en sí mismo legítimo. Dado que la Operación Zorro del Desierto fue, prima facie, un acto ilegal, el valor disuasorio generado por la acción fue nulo.
La incapacidad de elaborar una política de disuasión válida produjo lo contrario de lo que se pretendía: envalentonó a Irak para desafiar la voluntad del Consejo de Seguridad bajo la conclusión errónea de que sus miembros constituyentes eran impotentes para actuar contra él.
En 2003 la administración del presidente George W. Bush demostró que los iraquíes estaban equivocados.
Al no haber podido aplicar una doctrina viable de disuasión militar a la hora de hacer frente a las obligaciones incumplidas por Irak en virtud de las resoluciones del Consejo de Seguridad, Estados Unidos elaboró un nuevo enfoque para resolver el problema iraquí de una vez por todas: la doctrina de la anticipación.
Esta doctrina fue articulada por primera vez por el presidente Bush en su discurso de junio de 2002 en West Point, donde declaró que aunque «en algunos casos la disuasión seguía siendo aplicable, las nuevas amenazas requerían una nueva forma de pensar… si esperamos a que las amenazas se materialicen por completo, habremos esperado demasiado».
El 26 de agosto de 2002 el vicepresidente Dick Cheney vinculó específicamente la embrionaria doctrina de anticipación de Bush a Irak, declarando en una convención de los Veteranos de Guerras Extranjeras que:
«Lo que no debemos hacer ante una amenaza mortal es ceder a las elucubraciones o a la ceguera voluntaria… las armas de destrucción masiva entregables en manos de una red terrorista o de un dictador asesino, o de ambos trabajando juntos, constituyen una amenaza tan grave como pueda imaginarse. Los riesgos de la inacción son mucho mayores que los de la acción».
Anticipación certificada
A principios de septiembre de 2002, la administración Bush publicó su Estrategia de Seguridad Nacional (NSS), que certificaba como política oficial de Estados Unidos el principio de anticipación. Señalaba que las doctrinas de contención y disuasión de la época de la Guerra Fría ya no funcionaban cuando se trataba de una matriz de amenazas posterior al 11-S que incluía a estados rebeldes y terroristas no estatales.
«Hemos tardado casi una década en comprender la verdadera naturaleza de esta nueva amenaza», decía la NSS.
«Ante los objetivos de los estados delincuentes y de los terroristas, Estados Unidos ya no puede depender únicamente de una postura reactiva como lo hemos hecho en el pasado. La incapacidad de disuadir a un atacante potencial… y la magnitud del daño potencial que podría causar la elección de armas de nuestros adversarios no permiten esa opción. No podemos dejar que nuestros enemigos ataquen primero.»
La NSS continuó ofreciendo un argumento legal para esta nueva doctrina:
«Durante siglos, el derecho internacional ha reconocido que las naciones no necesitan sufrir un ataque antes de poder actuar legalmente para defenderse de las fuerzas que presentan un peligro inminente de ataque. Los estudiosos del derecho y los juristas internacionales a menudo condicionaban la legitimidad de la anticipación a la existencia de una amenaza inminente, la mayoría de las veces una movilización visible de ejércitos, armadas y fuerzas aéreas preparándose para atacar».
Según la NSS, el concepto de inmediatez como condición previa para el empleo legítimo de la autodefensa anticipatoria debía adaptarse a los nuevos tipos de amenazas que habían surgido. «Cuanto mayor es la amenaza», declaró la NSS, «mayor es el riesgo de no actuar y más convincente es la necesidad de tomar medidas anticipatorias para defendernos, incluso si sigue habiendo incertidumbre sobre el momento y el lugar del ataque del enemigo». Para anticiparse o prevenir esos actos hostiles, Estados Unidos actuará, si es necesario, de forma preventiva».
La nueva Doctrina Bush de anticipación no fue bien recibida por los juristas y especialistas en relaciones internacionales. Como observó William Galston, entonces profesor de política pública de la Universidad de Maryland, en un artículo publicado el 3 de septiembre de 2002:
«Una estrategia global basada en la nueva doctrina Bush del derecho anticipatorio significa el fin del sistema de instituciones, leyes y normas internacionales que hemos trabajado para construir durante más de medio siglo. Lo que está en juego es nada menos que un cambio fundamental en el lugar de Estados Unidos en el mundo. En lugar de seguir siendo el primero entre los iguales en el sistema internacional de posguerra, Estados Unidos actuaría con una ley propia, creando nuevas normas de compromiso internacional sin el consentimiento de otras naciones».
Las palabras de Galston encontraron eco en el entonces secretario general de la ONU, Kofi Annan, quien poco después de la publicación de la NSS declaró que la noción de autodefensa preventiva conduciría a la ruptura del orden internacional. Para que cualquier acción militar contra Irak tuviera legitimidad según la Carta de la ONU, Annan creía que debía haber una nueva resolución del Consejo de Seguridad que autorizara específicamente una respuesta militar.
De hecho, Estados Unidos y el Reino Unido trataron de conseguir dicha resolución a principios de 2003, pero no lo consiguieron. Por tanto, la invasión de Irak liderada por Estados Unidos, lanzada en marzo de 2003 bajo la única autoridad de la doctrina estadounidense del derecho anticipatorio, «no se ajustaba a la carta de la ONU», según Annan, que añadió: «Desde nuestro punto de vista y desde el punto de vista de la carta era ilegal».
Como primer caso de prueba de facto de la nueva doctrina estadounidense del derecho anticipatorio, Estados Unidos se habría beneficiado de haber tenido razón en las suposiciones de amenaza mayor en las que se basaba la necesidad de urgencia. La historia ha demostrado que la cuestión de la amenaza principal -la de las armas de destrucción masiva iraquíes- era fundamentalmente errónea, ya que se derivaba de un caso fabricado para la guerra basado en una información inventada.
Asimismo, el supuesto nexo entre las ADM iraquíes y los terroristas de Al Qaeda que perpetraron los atentados del 11-S resultó ser igualmente ilusorio. La doctrina de la anticipación conlleva un alto nivel de pruebas; en el caso de Irak, este nivel no se cumplió ni remotamente, lo que hace que la invasión de Irak en 2003 fuera ilegal incluso bajo la aplicación más liberal de la doctrina.
Ucrania
La preocupación de que cualquier intento de esculpir una doctrina de anticipación fuera de los cuatro lados del derecho internacional definidas por el artículo 51 de la Carta de la ONU daría lugar a la creación de nuevas normas de compromiso internacional, y que eso provocaría la ruptura del orden internacional, se hizo realidad el 24 de febrero.
Fue entonces cuando el presidente ruso, Vladimir Putin, citando el artículo 51 como su fuente de autoridad, ordenó lo que llamó una «operación militar especial» contra Ucrania con el aparente propósito de eliminar las formaciones militares afiliadas a los neonazis, acusadas de llevar a cabo actos de genocidio contra la población de habla rusa del Donbass, y para desmantelar un ejército ucraniano que Rusia creía que servía como representante de facto de la alianza militar de la OTAN.
Putin expuso un caso detallado para la anticipación, detallando la amenaza que la expansión de la OTAN hacia el este planteaba a Rusia, así como las operaciones militares en curso de Ucrania contra la población de habla rusa del Donbass.
«El enfrentamiento entre Rusia y estas fuerzas», dijo Putin, «no puede evitarse. Es sólo cuestión de tiempo. Se están preparando y esperan el momento adecuado. Además, han llegado a aspirar a adquirir armas nucleares. No dejaremos que esto ocurra». La OTAN y Ucrania, declaró Putin:
«No nos dejaron [a Rusia] ninguna otra opción para defender a Rusia y a nuestro pueblo, que no sea la que nos vemos obligados a utilizar hoy. En estas circunstancias, tenemos que tomar medidas audaces e inmediatas. Las repúblicas populares del Donbass han pedido ayuda a Rusia. En este contexto, de acuerdo con el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, con el permiso del Consejo de la Federación de Rusia, y en ejecución de los tratados de amistad y asistencia mutua con la República Popular de Donetsk y la República Popular de Lugansk, ratificados por la Asamblea Federal el 22 de febrero, tomé la decisión de llevar a cabo una operación militar especial.»
El argumento de Putin para invadir Ucrania ha sido, como es lógico, ampliamente rechazado en Occidente. «La invasión de Ucrania por parte de Rusia», declaró Amnistía Internacional, «es una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas y un acto de agresión que constituye un crimen según el derecho internacional. Rusia incumple claramente sus obligaciones internacionales. Sus acciones son descaradamente contrarias a las normas y principios sobre los que se fundó la ONU».
John B. Bellinger III, un abogado estadounidense que fue asesor jurídico del Departamento de Estado y del Consejo de Seguridad Nacional de Estados Unidos durante la administración de George W. Bush, ha argumentado que la reclamación del artículo 51 de Putin «no tiene ningún apoyo en los hechos ni en la ley».
Aunque Bellinger señala que el Artículo 51 no «menoscaba el derecho inherente de autodefensa individual o colectiva si se produce un ataque armado contra un miembro de las Naciones Unidas», se apresura a señalar que Ucrania no ha cometido un ataque armado contra Rusia ni ha amenazado con hacerlo.
Bellinger desestima las afirmaciones de Rusia en sentido contrario, señalando que «incluso si Rusia pudiera demostrar que Ucrania ha cometido o planeado cometer ataques contra los rusos en las regiones ucranianas de Donetsk y Luhansk, el artículo 51 no permitiría una acción de autodefensa colectiva, porque Donetsk y Luhansk no son Estados miembros de la ONU».
Aunque la noción de que un abogado que sirvió en una administración presidencial estadounidense que elaboró la doctrina original de anticipación utilizada para justificar la invasión de Irak liderada por Estados Unidos ahora argumente en contra de la aplicación de esa misma doctrina por parte de otro Estado parecería hipócrita, la hipocresía por sí sola no invalida los argumentos subyacentes de Bellinger contra Rusia, ni las afirmaciones presentadas por su presidente.
Desgraciadamente para Bellinger y para quienes comparten su opinión jurídica, una administración presidencial estadounidense anterior, la de William Jefferson Clinton, había elaborado previamente una novedosa teoría jurídica basada en el derecho a la autodefensa colectiva anticipada en virtud del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas.
La administración Clinton argumentó que este derecho se ejercía adecuadamente en virtud de «la previsión normativa que permite las acciones de autodefensa colectiva anticipada por parte de las organizaciones regionales de seguridad o autodefensa cuando la organización no está totalmente dominada por un solo miembro». La OTAN, ignorando la realidad obvia de que, de hecho, estaba dominada por Estados Unidos, reclamó esa condición.
Mientras que la credibilidad de la afirmación de la OTAN de «autodefensa colectiva anticipada» se derrumbó cuando se descubrió que su caracterización de la crisis de Kosovo como un desastre humanitario infundido con elementos de genocidio que creaba no sólo una justificación moral para la intervención sino una necesidad moral, resultó ser poco más que una provocación encubierta llevada a cabo por la C.I.A. con el único propósito de crear las condiciones para la intervención militar de la OTAN.
Si bien se puede impugnar jurídicamente la afirmación de Rusia de que su operación conjunta con las naciones independientes de Lugansk y Donetsk, recientemente reconocidas por Rusia, constituye una «organización de seguridad regional o de autodefensa» en lo que respecta a las «acciones anticipadas de autodefensa colectiva» en virtud del artículo 51, no cabe duda de la legitimidad de la afirmación de Rusia de que la población rusoparlante del Donbass había sido sometida a un brutal bombardeo de ocho años de duración que había matado a miles de personas.
Además, Rusia afirma tener pruebas documentales de que el ejército ucraniano estaba preparando una incursión militar masiva en el Donbass que se adelantó a la «operación militar especial» dirigida por Rusia» [las cifras de la OSCE muestran un aumento del bombardeo gubernamental de la zona en los días previos a la entrada de Rusia].
Por último, Rusia ha hecho afirmaciones sobre las intenciones de Ucrania en relación con las armas nucleares, y en particular los esfuerzos por fabricar una denominada «bomba sucia», que aún no han sido probadas ni desmentidas [el presidente ucraniano, Volodymyr Zelensky, hizo referencia a la búsqueda de un arma nuclear en febrero, en la Conferencia de Seguridad de Múnich].
La conclusión es que Rusia ha presentado una reclamación reconocible en virtud de la doctrina de la autodefensa colectiva anticipada, concebida originalmente por Estados Unidos y la OTAN, tal y como se aplica al artículo 51, que se basa en hechos, no en ficción.
Aunque está en boga que la gente, las organizaciones y los gobiernos de Occidente adopten la conclusión instintiva de que la intervención militar de Rusia constituye una violación gratuita de la Carta de las Naciones Unidas y, como tal, constituye una guerra ilegal de agresión, la incómoda verdad es que, de todas las reclamaciones hechas con respecto a la legalidad del derecho de anticipación en virtud del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, la justificación de Rusia para invadir Ucrania tiene un sólido fundamento jurídico.
En la segunda parte: Rusia, Ucrania y el derecho de la guerra: crímenes de guerra.
Scott Ritter es un ex oficial de inteligencia del Cuerpo de Marines de Estados Unidos que sirvió en la antigua Unión Soviética implementando tratados de control de armas, en el Golfo Pérsico durante la Operación Tormenta del Desierto y en Irak supervisando el desarme de armas de destrucción masiva.
Foto: Juicios de Núremberg. 1ª fila: Hermann Göring, Rudolf Heß, Joachim von Ribbentrop, Wilhelm Keitel. 2ª fila: Karl Dönitz, Erich Raeder, Baldur von Schirach, Fritz Sauckel.
Fuente: Consortium News